TAR Roma, sez. III-quater, 10.10.2022 n. 12878

Deve innanzitutto rilevarsi come una piana lettura del complessivo corredo argomentativo su cui riposa il ricorso riflette una contestazione ad ampio raggio sulla stessa scelta di fondo della stazione appaltante di introdurre in tale settore di mercato elementi concorrenziali rispetto alle pregresse formule di affidamento del servizio.

Ancora, si evidenzia che tanto questo Tribunale quanto il Consiglio di Stato si sono già espressi su questioni in parte analoghe.

In particolare, a conferma della legittimità dell’opzione organizzativa seguita dal seggio di gara, è stata già positivamente apprezzata la compatibilità del DPCM del 12 gennaio 2017 (che definisce i livelli essenziali di assistenza (LEA) e contiene il c.d. nomenclatore dei presidi protesici e ortesici tra i quali rientrano gli ausili per la ventiloterapia oggetto della gara in contestazione) – qui nemmeno attratto nel fuoco della contestazione – e della logica ad esso sottesa di ottimizzazione dell’impiego delle risorse nel settore sanitario con il più generale principio della libertà prescrittiva del medico (cfr. C. di St., sez. III, 30 gennaio 2019 n. 759; C. di St. n. 2238/2021).

Del pari, è stato già rilevato che “i dispositivi posti a base di gara, nell’economia della sopra richiamata disciplina di settore, risultano caratterizzati da una tendenziale fungibilità com’è fatto palese dalla stessa classificazione tra gli “ausili di serie pronti per l’uso” rispetto ai quali è, dunque, più contenuta la necessità di una personalizzazione del macchinario. E tanto è a dirsi anche in ragione di quanto rilevato dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) nel provvedimento citato dal giudice di prime cure, n. 26316 del 21/12/2016, in cui si evidenzia che in molti casi sussiste una completa sostituibilità tra i diversi macchinari destinati alla cura della medesima patologia” (C. di St. n. 2238/2021).

Ancora, il Consiglio di Stato, in ricorso avente oggetto analogo al presente, ha affermato che “è legittima, nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia domiciliare, la previsione, da parte della Stazione appaltante, della predeterminazione della quota del 70% del servizio a carico del primo in graduatoria, ammettendo solo rispetto alla quota residua minima la possibilità che, per effetto di una diversa scelta del medico, in ossequio ai criteri di appropriatezza terapeutica e libertà prescrittiva, il servizio venga eseguito dal secondo ovvero dal terzo graduato. Ciò in quanto il singolo operatore dispone di tutti gli elementi per valutare la convenienza della propria partecipazione alla gara e il margine di convenienza che, in termini percentuali, un differente piazzamento in graduatoria può garantire agli stessi concorrenti” (C. di St. n. 2238/2021).